Dissuasion nucléaire française et Constitution de la Cinquième République : l’enjeu des lois de programmation militaire

Par Benoît GRÉMARE, le 12 juillet 2020  Imprimer l'article  lecture optimisée  Télécharger l'article au format PDF

Ancien officier de Marine, Benoît Grémare est doctorant en droit public à la faculté de Nancy (laboratoire IRÉNÉE). Membre du pôle de recherche de l’Institut d’Etude des Crises (IEC-IES) de Lyon, il intervient au séminaire « Histoire de la dissuasion » organisé par le Centre interdisciplinaire d’études sur le nucléaire et la stratégie à l’Ecole Normale Supérieure (Paris).

La force de frappe française et son objet qu’est l’arme nucléaire a nécessité la création des lois de programme militaire. Cependant, elle ne dispose pas d’une loi organique alors même que le dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution est rédigé en précisant que : « les dispositions du présent article pourront être complétées par une loi organique ». En conséquence, défend l’auteur, la force de frappe française nécessite encore une loi organique qui achèverait sa constitutionnalisation.

LA CREATION d’une force atomique nationale [1] fut impulsée dès la IVe République afin que la volonté de la France pèse dans l’ordre du monde [2]. La loi du 24 juillet 1952 avait déjà validé le premier plan quinquennal de l’énergie atomique afin de faire passer le programme français du stade des recherches à celui industriel [3], et l’expression « force de frappe » fut employée par un officier de l’armée de l’air, le général Paul Gérardot lequel, en mars 1956, la présentait comme un système d’armement atomique s’appuyant sur « la réalisation d’engins air-sol, lancés par avions, afin de pouvoir disposer d’une force de frappe stratégiquement mobile et apte à se rassembler très rapidement n’importe où [4] ». L’Etat-major général des armées reprenant le terme dans une fiche datée du 13 février 1958 [5], le président du Conseil Félix Gaillard signa une décision secrète le 11 avril 1958 prévoyant la première explosion expérimentale d’une bombe atomique pour le premier semestre 1960. Or après le référendum du 28 septembre 1958 et l’adoption de la Constitution de la Ve République, le président Charles De Gaulle annonçait le 3 novembre 1959 devant les auditeurs de l’Institut des Hautes Etudes de Défense Nationale l’objectif de concrétisation : « Il faut que nous sachions nous pourvoir au cours des prochaines années d’une force capable d’agir pour notre compte, de ce qu’on est convenu d’appeler une "force de frappe", susceptible de se déployer à tout moment et n’importe où. [6] » Cette force de frappe française fut mise en œuvre avec l’adoption de la loi de programme n°60-1305 du 8 décembre 1960 dont l’article 1er affirme la volonté de « doter les forces armées d’un ensemble cohérent de moyens nationaux, comportant un armement thermonucléaire ». Si la possession de l’arme nucléaire impacte directement la nature du régime et les institutions françaises en renforçant son exécutif [7], son instauration fut permise par un instrument constitutionnel contenu à l’article 34 qu’est la loi de programme. La loi de programme confère-t-elle pour autant à la force de frappe une valeur juridique ? L’hypothèse d’une valeur constitutionnelle de l’arme nucléaire s’envisage alors par l’étude du caractère spécifique des lois de programme (I) lesquelles permettent de s’interroger sur leur dimension normative (II).

Dissuasion nucléaire française et Constitution de la Cinquième République : l'enjeu des lois de programmation militaire
Benoît Grémare

I. La création de la force de frappe par les lois de programmes militaires

De par sa création, la force de frappe disposerait d’une essence constitutionnelle, outre sa raison d’être au service de l’indépendance nationale et de la souveraineté de l’Etat. Ce postulat s’établit sur les conditions de sa mise en place instituée par les crédits alloués à la première loi de programme [8], contemporaine à l’instauration de la politique de dissuasion.

Considérons successivement La nature constitutionnelle des lois de programmes militaires (A), puis La critique de « l’inconstitutionnalité » de la force de frappe (B).

A. La nature constitutionnelle des lois de programmes militaires

C’est la Quatrième République qui adopte des plans quinquennaux de développement économique et social, planification que le général De Gaulle avait qualifié à l’époque « d’ardente obligation [9] » avec la création du Commissariat Général du Plan. Pour cette fin, soulignant que « la loi détermine les principes fondamentaux de l’organisation générale de la Défense Nationale », l’article 34 de la Constitution précise pour cet objet que « des lois de programmation déterminent les objectifs de l’action de l’Etat ». Favorisant à cette fin le lien étroit entre les deux premières lois de programmation militaires de 1960 et 1965 lesquelles font porter l’essentiel de l’effort de défense sur le nucléaire [10] (1), les débats parlementaires apportent un éclairage contrasté sur les choix politiques effectués ainsi que la construction progressive de la force de frappe dans le cadre de la légalité et dans les normes constitutionnelles prévues à cet effet, eut égard de l’absence de contrôle gouvernemental (2).

1. Les lois de programmes militaires comme instrument constitutionnel de planification

La loi de programmation est au départ un document de financement des forces permettant au ministère des Armées d’organiser l’acquisition et l’entretien de l’équipement des forces en cohérence avec les orientations politiques et les financements disponibles, tout en sanctuarisant les crédits nécessaires sur une période pluriannuelle, malgré le principe d’annualité budgétaire.

La première loi de programme n°60-1305 du 8 décembre 1960 relative à certains équipements militaires pour les années 1960-1964 prévoyait le développement rapide de la force de frappe [11] mais ne fut adoptée qu’après des débats difficiles du fait que l’armement atomique était loin d’être unanimement accepté par les formations politiques lors du dépôt de la loi le 18 juillet 1960. Si les débats du mois de septembre 1960 dénommèrent la force de frappe comme une « force de dissuasion [12] » appellation privilégiant l’aspect défensif pour concilier les esprits, la décision gaullienne de conception de la force de frappe française nécessitait d’obliger le Parlement à se rallier à la nouvelle politique de défense et à imposer aux armées les réorganisations qui en découleraient [13]. Pour définir sa politique de défense, seule la loi de programme semblait utile au général De Gaulle car non seulement elle définissait la politique qu’il entendait mettre en œuvre, mais elle était votée par le parlement ce qui lui donnait une plus grande légitimité [14] en engageant la Nation. Les débats à l’Assemblée Nationale qui se déroulèrent du 13 au 25 octobre 1960 virent une vive opposition au projet de loi au point que le gouvernement fut obligé d’appliquer l’article 49-3 de la Constitution [15]. Au Sénat, l’opposition fut encore plus forte et repoussa le projet de loi le 9 novembre 1960. Le gouvernement Debré dut alors engager sa responsabilité devant l’Assemblée Nationale à trois reprises, le 24 octobre, le 22 novembre et le 6 décembre 1960 sur la base de l’article 49-3, puis après ces trois motions de censure qui recueillirent respectivement 207, 214 et 215 voix [16] – la majorité absolue nécessaire à la censure étant de 277 voix – la première loi de programme militaire ne fut considéré comme adoptée dans le sens de l’article 49-3 que le 8 décembre 1960. Ainsi, en vertu de l’article 1er de la loi n°60-1305 relative à certains équipements militaires : « La politique de défense de la République est fondée sur la volonté d’assurer l’indépendance nationale et de renforcer l’efficacité des alliances qui garantissent la sécurité du monde libre » [17]. La loi permet d’affirmer la volonté de se doter d’un armement nucléaire : « Afin de mettre les forces armées en condition de remplir les missions qui en découlent, elle tend à doter celles-ci d’un ensemble cohérent de moyens nationaux, comportant un armement thermonucléaire, des unités de défense intérieure du territoire, un corps de bataille et un corps d’intervention interarmées [18] ».

En pleine crise algérienne, le gouvernement ressortit affaibli de cette épreuve parlementaire. Mais la détermination du pouvoir exécutif permit de concentrer entre ses mains la politique de défense [19] laquelle pratique dut se confirmer par le vote de la seconde loi de programmation militaire chargée de confirmer la primauté accordée aux forces nucléaires [20]. Présentée le 6 novembre 1964 par le ministre Pierre Messmer, cette seconde loi de programme n°64-1270 connut une vive opposition et fut adoptée malgré des conditions difficiles : le projet de loi fut rejeté par le Sénat lors des deux lectures, mais approuvé par l’Assemblée nationale à chaque lecture, le gouvernement disposant d’une large majorité depuis les élections législatives de novembre 1962. Les débats débutèrent le 1er décembre 1964 et de nouveau l’opposition fit entendre sa voix en déposant des amendements. Le gouvernement appliqua de nouveau l’article 49-3 et le texte fut adopté le 2 décembre 1964. Lors de ce second débat parlementaire confirmant la force de frappe sur le long terme, le Premier ministre Georges Pompidou avait résumé l’objectif français poursuivi : « Il faut donc que la France […] dispose d’armes nucléaires telles que l’agresseur sache avec certitude qu’il ne peut espérer attaquer et vaincre sans subir à coup sûr des destructions telles qu’il ne pourrait les supporter, ou, du moins qu’elles enlèvent tout attrait à l’hypothèse de la victoire. D’où notre programme qui nous donne une capacité de destruction suffisante parce qu’équivalant à ce que notre pays peut représenter comme enjeu » [21]. Le projet fut finalement adopté en troisième lecture par l’Assemblée nationale le 16 décembre 1964 par 279 voix contre 176. Cette seconde loi de programme n°64-1270 du 23 décembre 1964 relative à certains équipements militaires pour la période 1965-1970 s’inscrivait dans la continuité de la précédente, consolidant l’effort budgétaire en programmant une triade stratégique française sur six exercices budgétaires en achevant la composante aérienne, créant la composante terrestre avec le Plateau d’Albion et sa composante maritime avec l’entrée en service du sous-marin Le Redoutable. Elle finançait aussi le programme des armes nucléaires tactiques et la création du Centre d’Expérimentations du Pacifique pour les essais nucléaires à Mururoa et Fangataufa [22]. Selon l’exposé des motifs de la loi de programme n°64-1270 : « La politique de défense du Gouvernement a pour but de maintenir la paix, sans rien concéder qui compromette l’indépendance, la sécurité et l’intégrité de la patrie », nécessités à valeur constitutionnelle.

2. Régularité et objectifs constitutionnels des lois de programme

Les lois de programme suivantes [23] furent adoptées sans difficultés majeures et la dissuasion nucléaire ne fit plus l’objet de contestation de premier ordre [24] : l’opposition de gauche était minoritaire au Sénat comme à l’Assemblée jusqu’en 1981. A partir de 1976, L’exposé des motifs de la troisième loi de programme n°70-1058 du 19 novembre 1970 relative aux équipements militaires de la période 1971 à 1975 précise pour sa part que : « L’objectif majeur de la défense nationale est le maintien de l’indépendance de notre pays dans la liberté et pour la paix » et permet de terminer la mise en place de la force nucléaire, dont celle de l’armement tactique avec le missile Pluton. Si la part des crédits d’investissement destinés au nucléaire représentait 50% en 1969, le programme de dissuasion finit par atteindre la triade stratégique souhaitée et il ne resta plus pour les successeurs qu’à moderniser régulièrement l’outil mis en place et la quatrième loi affirma, selon le rapport annexé à la loi n°76-531 du 19 juin 1976 portant approbation de la programmation militaire pour les années 1977-1982, que « la stratégie militaire de la France est fondée sur les capacités de dissuasion et de combat que lui confère l’existence de forces armées nucléaires et classiques, qui se valorisent mutuellement. Ces forces garantissent l’indépendance nationale ». Dès 1976, la loi de programmation militaire globalisa l’ensemble du budget des armées et avec la conversion effective de l’alternance politique à la dissuasion nucléaire, le centre et le parti socialiste se ralliant progressivement à la force de frappe, la discussion sur la loi n°83-606 du 8 juillet 1983 portant approbation de la programmation militaire pour les années 1984-1988, et le discours de Charles Hernu au Sénat le 14 juin 1983, entérinèrent le choix de la force de frappe pour assurer l’indépendance et la sécurité de la France [25]. A la suite, le rapport annexé à la loi de programmation n°87-342 du 22 mai 1987 relative à l’équipement militaire pour les années 1987-1991, adoptée dans le contexte de la cohabitation, illustre le compromis en confirmant que « la France doit disposer des moyens de préserver son indépendance et de protéger l’intégrité de son territoire ainsi que ses intérêts vitaux ». Suivant, le rapport annexé à la loi de programmation n°90-32 du 10 janvier 1990 relative à l’équipement militaire pour les années 1993-1993 rappelle que « Le choix d’une défense indépendante, fondée sur une stratégie de dissuasion autonome acceptée par une très large majorité de nos concitoyens, lui permet d’affirmer une volonté de défense d’ailleurs incontestée ».

Déclinaison de la politique d’indépendance nationale elle-même issue du concept de souveraineté, la notion d’autonomie stratégique [26] apparait, après la Guerre du Golfe et dans un contexte post-guerre froide, consécutivement au Livre Blanc de 1994 au travers des trois lois de programmation militaire subséquentes. Si l’orientation stratégique s’axe sur de nouveaux concepts, la dissuasion nucléaire demeure une constante. Ainsi, selon le rapport annexé à la loi n°94-507 du 23 juin 1994 relative à la programmation militaire pour les années 1995 à 2000 : « L’autonomie stratégique de la France dépendra demain d’une maîtrise accrue de quelques fonctions clés : commandement-communication, renseignement, mobilité, gestion des crises ». Puis, pour le rapport annexé à la loi n°96-589 du 2 juillet relative à la programmation militaire pour les années 1997 à 2002 : « Depuis le début de la Ve République, la politique de défense de la France allie préservation de l’autonomie stratégique et respect des solidarités », avant que le rapport annexé à la loi n°2003-73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008 ne réaffirme que « la dissuasion est au cœur des moyens garantissant à la France l’autonomie stratégique qui est l’un des fondements de sa politique de défense ». Toutefois au cours de ces débats, si la dissuasion nucléaire n’a pas l’apanage de la garantie de l’indépendance [27], l’arme nucléaire demeure selon le rapport annexé à la loi n°2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014, « la garantie ultime de la sécurité et de l’indépendance de la France » [28] et atténue la distinction entre sécurité intérieure et défense nationale opérée en 2008, qui se poursuivit avec la loi n°2013-1168 du 18 décembre 2013 ; et la loi no2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 confirme le renouvellement des composantes navale et aérienne de la dissuasion, attesté par le lancement du premier sous-marin nucléaire de classe Suffren le 12 juillet 2019.

Depuis un jubilé et confirmées par les alternances politiques, les lois de programme et de programmation militaire ont permis de bâtir, entretenir et moderniser la force de frappe française au service du principe constitutionnel d’indépendance nationale. Or la révision constitutionnelle de 2008 au travers des articles 34-1 et 50-1 de la Constitution a indiqué que les lois de programmation déterminaient les objectifs de l’action de l’Etat en confirmant leur « dignité constitutionnelle [29] » avec l’article 34 précité au terme de son antépénultième aliéna : « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l’action de l’Etat ». Indiquées comme « loi d’Etat », ces orientations exécutoires pluriannuelles s’inscrivent comme autant d’objectifs de valeurs constitutionnelles. Pour autant, si les principes fondamentaux relatifs à l’organisation de la défense doivent en principe relever du législateur, tel le financement de la construction de la force de frappe nucléaire française, celle-ci fit néanmoins l’objet de critiques sur son inconstitutionnalité.

B. La critique de « l’inconstitutionnalité » de la force de frappe

Malgré les stipulations des articles 34 et 35 et le vote des crédits militaires, par l’intermédiaire duquel il est associé aux grandes orientations de la politique de défense y compris nucléaire, le Parlement demeure réduit à une compétence d’attribution résiduelle, illustrée par l’adoption de la force de frappe sans vote positif [30] de l’Assemblée Nationale et du Sénat. Deux critiques majeures ont tenté d’établir l’inconstitutionnalité de la force de frappe, reflet de la présidentialisation du régime (1) et au constat d’absence de contrôle parlementaire des lois de programme (2).

1. La force de frappe au prisme de la présidentialisation du régime

Il se constate une coutume constitutionnelle dans la pratique suivie par le Président de la République d’être l’organe décisionnel d’emploi de la force de frappe, tirant de lui-même sa légitimité du mécanisme de la défense nucléaire. Le fondement théorique de son pouvoir exceptionnel est relayé dans les dispositions originelles de la Constitution à savoir l’article 5 de la Constitution qui dispose en son alinéa 2 que le Président de la République « est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités », l’article 13 de la Constitution qui dispose que ce dernier « nomme aux emplois civils et militaires de la Nation » et l’article 16 de la Constitution qui confère d’importantes prérogatives au chef de l’État en cas de crise grave.

En outre, cette addition doit être conciliée avec l’article 20 de la Constitution selon lequel le Gouvernement dispose de l’Administration et de la force armée et de l’article 21 de la Constitution qui dispose que le Premier ministre « est le responsable de la Défense nationale et nomme aux emplois civils et militaires sous réserve des dispositions de l’article 13 ». L’ensemble de ces dispositions constitutionnelles sur le rôle de l’exécutif en matière militaire, qui contraste avec le rôle réduit du Parlement en la matière, entraîne une direction bicéphale des affaires militaires françaises. S’il n’était pas au pouvoir des constituants de 1958 de prévoir ni d’imaginer à l’usage du Président de la République les modalités d’exercice d’une compétence nucléaire qui n’existait pas à l’époque mais six ans plus tard, le général de Gaulle qui prit la présidence du Conseil en mai 1958 impulsa la rédaction de cette nouvelle constitution en souhaitant via l’article 15 que « le chef de l’Etat soit réellement le chef des armées, bref qu’émanent de lui toute décision importante aussi bien que toute autorité [31] ». La nécessité d’une direction unique des armées, surtout en cas de crise, milite pour une prépondérance du Président de la République qui incarne l’unité de la Nation tandis que la conduite « normale » de la politique de défense relève plus logiquement du gouvernement qui, dans le fonctionnement de la Ve République, met en œuvre la politique décidée par le Président de la République suivant l’article 15 de la Constitution.

De fait, le constituant de 1958 a pu souhaiter voir dans cette rédaction paradoxale [32] une dyarchie [33] militaire. Alors que l’article 19 de la Constitution attribue au Président de la République certains pouvoirs qu’il exerce sans le contreseing du premier ministre [34]. Rien n’est en revanche prévu par la Constitution concernant les forces nucléaires, la décision appartenant au Chef de l’État [35]. Sans avoir fait l’objet d’un examen constitutionnel par le biais d’une révision telle que celle de 2008 [36], ce pouvoir présidentiel trouve sa source dans le décret n°64-46 du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques. L’article 5 dispose que « le commandant des FAS est chargé de l’exécution des opérations de ces forces sur ordre d’engagement donné par le président de la République, président du conseil de défense et chef des armées [37] », avant que suite à l’arrêt Lavaurs [38], ce vide juridique ne soit comblé par le décret n°96-520 du 12 juin 1996 portant détermination des responsabilités concernant les forces nucléaires en s’étendant à l’ensemble des composantes nucléaires [39]. L’ensemble fut par suite codifié en 2004 à l’article R1411-5 du Code de la Défense : « le chef d’état-major des armées est chargé de faire exécuter les opérations nécessaires à la mise en œuvre des forces nucléaires. Il s’assure de l’exécution de l’ordre d’engagement donné par le Président de la République ». Cette assise demeure juridiquement restreinte bien que la compétence présidentielle puisse se fonder en application des articles 5 et 15 de la Constitution. De cette ambivalence textuelle est née et a perduré une pratique assurant la prééminence du président de la République en matière militaire [40]. Cette coutume constitutionnelle ne s’analyse pas seulement en une pratique répétée mais comme comportant une véritable opinio juris avec l’intention de voir dans cet usage constant et souverain de l’arme nucléaire l’expression d’une règle juridique. En ce sens, le « principe de maître de l’arme atomique apparaît comme une règle coutumière véritable, possédant force et valeur constitutionnelle à raison de l’intention qu’elle recèle de produire effet de droit [41] ».

Avec la mise en place de la force de frappe dans les années 1960, et avant que le Livre Blanc de 1972 ne sacralise son volet défensif par la doctrine de dissuasion nucléaire [42], l’hostilité politique fut si manifeste et controversée que le gouvernement dut engager sa responsabilité par trois fois en évoquant le 49.3 et s’éviter une motion de censure pour parvenir à faire adopter le texte [43]. Or lors du débat parlementaire du 24 avril 1964, les questions posées mirent en relief l’inconstitutionnalité du décret au regard des articles 20-2 et 21-1 ainsi que de l’article 34-3. En effet, il paraissait anormal de confier la responsabilité prévue à l’article 5 du décret au Président de la République, et non au gouvernement et au Premier ministre. Il paraissait anormal qu’un décret vienne régir une matière concernant un des « principes fondamentaux de l’organisation générale de la défense nationale », réservé à la compétence législative. De plus, les articles 37-1 et 35, 3, 5-1 et 89 ne furent pas évoqués [44] lors des débats, mais aussi les prescriptions pertinentes du droit international, notamment le jus in bello. Relatif aux articles 20-2 et 21-1, le Premier ministre Pompidou avait répondu que la Constitution avait évolué, que cette évolution qui accroissait le rôle présidentiel avait reçu l’approbation du peuple au travers du référendum de 1962 ; et que les textes, sur la base des articles 5 et 15 ayant donné au chef de l’Etat le pouvoir d’engager la force aérienne stratégique s’accordaient, en termes opérationnels, avec l’efficacité tactique requise. Par-devers la légalité, la légitimité de l’action englobait non pas sur un seul mais sur plusieurs organes de la République [45].

2. L’absence d’un contrôle parlementaire de la force de frappe

Somme toute, à la suite des débats parlementaires sur la mise en place de la force de frappe se constate une restriction des pouvoirs d’enquête et de contrôle du Parlement au nom du secret défense. Outre le fait que le prix de revient de l’armement atomique français ne puisse pas être calculé sciemment [46], les parlementaires sont limités dans leur contrôle du fait des impératifs de protection du secret de la défense nationale. Si aux termes de l’ordonnance n°58-1100 modifiée du 11 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, les rapporteurs des commissions d’enquête qui exercent leur mission de contrôle sont habilités à se faire communiquer tous documents de service, il en demeure une « exception de ceux revêtant un caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l’Etat [47] ». Pareille restriction vaut également pour les rapporteurs des commissions permanentes ou spéciales [48] ainsi que pour les membres de l’office d’évaluation des choix scientifiques [49] et les rapporteurs budgétaires [50]. Cette pratique se retrouve en 2001 dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel au travers de l’article 56 de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) qui permet d’opposer aux parlementaires le secret de la défense nationale dans le cadre des procédures d’information sur les finances publiques [51]. Ainsi, du point de vue parlementaire, la force de frappe se caractérise par un contrôle partiel, autant dans l’absence d’habilitations au secret des parlementaires que dans la restriction de leurs pouvoirs d’enquête et de contrôle [52], alors que ces derniers sont incontournables pour le vote des crédits alloués à sa mise en place. Toutefois, les commissions de la Défense tenues à l’Assemblée Nationale et au Sénat, ainsi que les auditions publiques et à huis-clos des responsables de la défense nationale, témoignent d’un souci de transparence et d’information à l’attention du Parlement.

Enfin, l’opposition parlementaire contribua à la forclusion du débat en n’amenant pas cette affaire devant le Conseil constitutionnel, comme elle en avait la possibilité, avec le risque de la voir confirmée par ce dernier [53]. En droit positif s’opère donc une présidentialisation complète de la décision militaire [54], l’absence de démarche en ce sens confirme la volonté politique de conserver un texte constitutionnel ambigu sur la question comme pour mieux couvrir du secret l’exercice même de ce pouvoir militaire. Or trois procédures s’offrent aux parlementaires dans le cadre d’une pratique anticonstitutionnelle qu’ils remarqueraient : ils peuvent intenter un recours en excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat ; saisir le Conseil constitutionnel afin qu’il annule un acte administratif contraire à la constitution [55] ; déposer une proposition de loi abrogeant le décret, la saisine du Conseil selon l’article 41 de la constitution conduisant ce dernier à se prononcer sur la constitutionnalité du décret. Pourtant, aucune de ces trois procédures n’a été entamée à l’encontre de la force de frappe et de la pratique de la dissuasion nucléaire depuis leur avènement lesquelles, bien que débattues lors des lois de programmation militaire et avec le décret n°64-46, ont établi une coutume constitutionnelle. La jurisprudence confirme encore aujourd’hui une exception de contrôle, le jugement administratif ayant validé le renvoi de la définition des modalités de contrôle gouvernemental de la dissuasion nucléaire à un arrêté non publié du Premier ministre [56].

Il n’en demeure qu’au regard de la LOLF se pose la question de la valeur constitutionnelle du socle juridique sur lequel s’appuie la force de frappe, à savoir la pertinence de la loi de programmation militaire.

La force océanique stratégique, l’une des deux composantes de la force de frappe nucléaire française
Avec l’autorisation de l’auteur, Ewan Lebourdais, photographe maritime. Crédit photo Ewan Lebourdais www.ewan-photo.fr

II. L’évolution du statut constitutionnel des lois de programmation

Le général De Gaulle a voulu, en faisant voter la loi de Programme militaire par les députés et les sénateurs, associer le Parlement à la politique de défense. C’était en effet l’occasion d’un débat qui n’avait pas eu lieu sous la IVe République et l’adoption d’une nouvelle politique de défense reposant sur la dissuasion nucléaire engageant le destin de la Nation nécessitait une légitimation démocratique. Désormais, la politique de défense est approuvée par le Parlement ce qui lui donne une plus grande légitimité et permet la formation progressive d’un consensus politique sur la dissuasion nucléaire qui était loin d’être acquis en 1960. Alliant utilité financière et intérêt politique, sa régularité efficiente, illustrée par treize textes législatifs pluriannuels successifs depuis les débuts de la Ve République, devrait être de nature à répondre aux critères de constitutionnalité relatifs à la particularité des lois de finances (A) mais au détriment de l’efficience normative des lois de programmation (B).

A. La portée organique des lois de programmation au travers des lois de finances

Construite et maintenue par une volonté politique régulière au service de l’intérêt général, la force de frappe est imprégnée d’une dignité constitutionnelle pouvant la disposer à une valeur constitutionnelle. De par le contexte agité dans lequel la force de frappe s’est constituée progressivement, le vocable de « loi de programme militaire » a été préféré à celui de « loi organique [57] » alors que chacune répond aux mêmes exigences et de contrôle qui leur sont communément affectés [58]. Même en remplaçant l’expression « loi de programme » et en supprimant la mention de leur caractère économique ou social, l’expression « loi de programmation » n’est pas nouvelle [59]. Le Conseil Constitutionnel reconnaît d’ailleurs qu’il n’accorde pas une attention particulière à l’expression, en assimilant les lois de programmation aux lois de programme [60].
Conciliant l’impératif constitutionnel de voter un budget annuel [61] découlant de l’article 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et la nécessité d’un engagement sur le long terme pour réaliser une opération d’investissement et, plus encore, la mise au point et l’acquisition de systèmes d’armes, les lois de programmation ne sont pas pour autant des lois de finances : elles ne valent pas autorisation de disposer des crédits inscrits dans leur contenu. En ce sens, quand les parlementaires votent un budget inférieur à ce qui était inscrit dans la loi de programmation, ils ne rompent pas un engagement juridique mais un engagement moral. Or les dépenses de l’État devant s’établir selon le principe de l’annualité, il n’aurait pas été possible d’engager l’État à financer une force de frappe au-delà de l’année du budget sans autorisation d’une loi de finances, rendant impossible l’investissement à long terme [62]. La première réponse à cette difficulté fut d’inclure dans le vote du budget de l’État des autorisations de programme [63], prévues par l’article 12 de l’ordonnance n°59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances. Mais à partir des années 1960, la nomenclature budgétaire devint trop complexe pour que l’on puisse avoir une vue d’ensemble des grands programmes au point qu’il fallut définir des autorisations de programme pluriannuelles avec le vote du Parlement au travers d’un nouveau texte législatif, appelé loi de programme à partir de 1960, puis loi de programmation à partir de 1976. Les premières « lois programme » n’avaient pas l’ambition de retracer le budget de la défense et de prévoir son évolution sur cinq années, mais de sanctuariser l’armement atomique dans la double volonté de mettre le Parlement devant ses responsabilités et de marquer l’engagement de l’État de mener à bout la réalisation des équipements majeurs destinés à moderniser les forces. Elles marquent ainsi le début d’une Cinquième République dont la rationalisation des dépenses publiques devint une exigence progressivement normative. Dans la première définition du besoin par les armées au financement des derniers crédits de maintien en condition opérationnelle [64] se constate, dès la deuxième loi de programme, l’apparition d’une ligne nucléaire qui prend la place la plus importante pour atteindre presque 30 % des crédits figurant dans la loi, soit 55 milliards de francs sur six années [65]. En indiquant des sommes globales, ce dispositif avait un avantage indirect à savoir qu’il ne permettait ni au ministère du Budget ni au Parlement de décortiquer les coûts du grand programme de création de la force de frappe.

Une fois la triade stratégique constituée s’effectua le passage de la loi de programme à la loi de programmation [66] : alors que la première ne retrace que l’effort sur les grands programmes, la seconde marque l’ensemble du financement de l’investissement de défense puis du financement tout entier de la Défense. Dépassant la forme juridique précise des lois de programme, les lois de programmation sont progressivement devenues un texte général marquant les inflexions et les politiques à long terme. La Constitution indique fréquemment le renvoi à des dispositions organiques pour l’application de règles constitutionnelles tels que ses articles 6, 11, 13, 23, 25, 34, 34-1, 39, 44, 47, 47-1, 56, 61-1, 63, 64, 65, 67, 68-2, 69, 71, 71-1, 72, 72-1, 72-2, 72-4, 73, 74, 77, 88-3. En outre, le fonctionnement des assemblées ou encore la cohérence de la hiérarchie des normes impose une conformité au regard de règles plus générales que sont les lois organiques qui fixent des éléments fondamentaux bien qu’absentes de la Constitution. Si leur intégration dans la Constitution répond plus à une nécessité qu’à une extension incontrôlée, les lois organiques font systématiquement l’objet d’un contrôle de constitutionnalité au travers des articles 45 et 61 de la Constitution avant leur promulgation. A cet effet, certaines lois organiques ont servi au Conseil Constitutionnel pour contrôler la constitutionnalité de certaines dispositions infraconstitutionnelles du fait qu’elles contiennent au travers de l’article 46 de la Constitution les éléments pour effectuer un contrôle concret de constitutionnalité [67]. Coutumière à quelques exceptions près, la loi de programmation militaire a été utilisée de manière quasi systématique sous la Ve République [68] et permit de traduire, sous la forme législative, la doctrine de dissuasion exprimée dans le Livre Blanc. C’est ainsi toute la force de frappe qui a été construite au travers de lois organiques constitutionnelles.

B. L’exigence de normativité constitutionnelle de la force de frappe

 [69]

Une Loi de Programmation Militaire (LPM), est une loi visant à établir une programmation pluriannuelle des dépenses de l’État en matière militaire mentionnée par l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958. Avec la loi organique n°2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, certaines dispositions de l’ordonnance n°59-2 du 2 janvier 1959 ont été abrogées relatives aux lois de finances qui donnait une dimension essentiellement financière aux lois de programmation [70]. Ainsi, pour qu’une loi puisse entrer dans la catégorie constitutionnelle des lois de programmation au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celle-ci doit comporter une série d’objectifs qualitatifs ou quantitatifs dont le caractère financier n’est plus nécessairement avéré ni destinée au domaine économique et social, impactant sa portée normative (1) et risquant la censure du juge constitutionnel (2).

1. La programmation de moyens comme valeur normative

Au travers de la Constitution du 5 octobre 1958, les lois de programme se voient conférer, par les articles 34 et 70, un statut constitutionnel mais sont cadrées par l’ordonnance organique du 2 janvier 1959 laquelle va faire dépendre leurs effets juridiques aux conditions des lois de finances. Autrement dit, « au moment même où, pour la première fois, les lois de programme se trouvent pourvues d’un fondement exprès, qui plus est de nature constitutionnelle, les prive-t-on de toute force juridique en rendant leur mise en œuvre totalement tributaire des lois de finances [71] ». Et tant de l’abrogation de l’ordonnance organique du 2 janvier 1959 par la LOLF du 1er août 2001 que de la révision essentielle de la Constitution intervenue par la loi du 23 juillet 2008, il résulte un affaiblissement de la portée normative des lois de Programmation [72]. La LOLF abrogeant l’ordonnance de 1959 fait disparaître le lien budgétaire qu’entretenaient expressément les articles 1 et 2 de cette dernière entre le cadre pluriannuel de la loi de programmation et le cadre annuel des lois de finances. Ce faisant, disparaissait aussi toute dimension normative à la loi de programmation que le Conseil constitutionnel perpétuait jusqu’alors [73]. Cette reconnaissance de normativité a toujours fait l’objet d’une considération exprimée dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel lequel a notamment pu opposer dans deux décisions [74] que cette valeur normative de programmation de moyens, attachée aux lois de programme prévues par l’article 1er de l’ordonnance du 2 janvier 1959, ne concernait pas les orientations présentées dans le rapport annexé, ces dernières ne relèvent d’aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne seraient dès lors non revêtues « de la valeur normative qui s’attache aux lois de programme [75] ». Cette partielle subsumption des dispositions d’orientation sous la notion de loi de programme altère alors l’homogénéité et la lisibilité de l’édifice jurisprudentiel [76] car retenir le critère matériel comme élément déterminant pour opérer une discrimination entre des dispositions déterminant des objectifs, rattachables à la catégorie des lois de programme, et des dispositions énonçant de simples orientations conduit en effet à une distinction à géométrie variable [77].

2. La loi de programmation et le juge constitutionnel

Face au durcissement de la jurisprudence d’un Conseil constitutionnel de moins en moins enclin à tolérer dans l’ordonnancement juridique des textes dénués de normativité [78], les lois de programmation doivent être transposées chaque année dans des lois de finances annuelles [79] sans lesquelles une telle loi serait déclarée inconstitutionnelle. « Il résulte de cette évolution que de dispositions de programmation sont désormais inconstitutionnelles, sauf si elles entrent dans la catégorie particulière des lois de programme à caractère économique et social définies par l’article 34 de la Constitution, ce qui implique de respecter les conditions de fond et de procédure propres à ces lois [80] ». A cela s’ajoutent les lois de finances rectificatives qui peuvent amender la loi en cours d’exécution, cherchant à restaurer la normativité de la loi, et bien que l’adoption d’une disposition non normative est dès lors assimilée à un vice d’incompétence du législateur, le Conseil Constitutionnel a fait montre pour une certaine catégorie de textes d’une certaine souplesse en maintenant sa jurisprudence, admettant que les lois de programme constituent une exception à l’exigence constitutionnelle de normativité [81] ; elles peuvent de ce fait contenir des dispositions non normatives sans que le Juge constitutionnel les censure.

En effet, la jurisprudence constitutionnelle admet comme disposition, celles qui définissent ou contribuent à définir des « objectifs à l’action économique ou sociale de l’État » sont admises, le juge constitutionnel, constatant qu’elles « sont de celles qui peuvent trouver leur place dans la catégorie des lois de programme à caractère économique ou social prévue à l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution [82] », ne saurait les censurer. A contrario, une loi de programme ne peut comprendre de « définitions non normatives [83] » et serait en conséquent censurée. Pour sa part, le juge législatif peut retenir une conception plus stricte des dispositions non normatives tolérées, qui correspondraient aux seules dispositions définissant des « objectifs » quantitatifs et qualitatifs. Pourtant, la suppression de la mention du caractère économique et social des lois de programme ne modifie pas les fondements de la conception matérielle comme creuset de la normativité. En effet, celle-ci repose sur une double appréhension du contenu de la norme qui articule son champ, condition nécessaire à la qualification de loi de programme, évitant la censure [84], et condition de sa normativité tout en gardant inchangée l’interprétation du juge constitutionnel [85].

*

Après l’instauration de la force de frappe au travers des deux premières lois de programme militaire, le 27 janvier 1968, devant les membres de l’IHEDN à Paris, le général De Gaulle déclarait : « Nous faisons, oui, un armement atomique. C’est un armement complètement nouveau, qui implique une refonte militaire et une refonte de puissance, sans comparaison avec tout ce qu’on a pu connaître avant. C’est une affaire de longue haleine... On ne le fait pas pour demain, mais pour des générations, dans un système de dissuasion et de défense complètement nouveau [86] ».
Le régime juridique des lois de programmation relève donc exclusivement de la Constitution [87] et si la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a procédé à deux changements majeurs en termes de lois de programmation financière au regard de son article 34, sa programmation financière s’est par ailleurs trouvée un second souffle dans la constitutionnalisation d’un nouveau type de lois de programmation dites des finances publiques [88] de nature à faire passer en arrière-plan les lois de programmation classiques de nature sectorielle du fait d’un alinéa placé en avant dernière position et rédigé en ces termes : « Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s’inscrivent dans l’objectif d’équilibre des comptes des administrations publiques ». Or les lois de programmation, notamment militaires, furent supplantées en introduisant la catégorie nouvelle des lois de programmation des finances publiques, par manque d’une loi organique venant définir leur régime juridique : il existe la LOLF pour les lois de finances ; il existe la loi organique en date du 2 août 2005 pour les lois de financement de la sécurité sociale ; il existe la loi organique du 17 décembre 2012 pour les lois de programmation des finances publiques ; mais la force de frappe, et son objet qu’est l’arme nucléaire ayant nécessité la création des lois de programme militaire, ne dispose pas d’une loi organique alors même que le dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution est rédigé en précisant que : « les dispositions du présent article pourront être complétées par une loi organique ». En conséquence, la force de frappe nécessite encore une loi organique qui achèverait sa constitutionnalisation.

Copyright Juillet 2020-Grémare/Diploweb.com


Plus : présentation du séminaire Histoire de la dissuasion nucléaire dans lequel Benoît Grémare est intervenu

École Normale Supérieure de Paris (ENS – Ulm)

Centre interdisciplinaire d’études sur le nucléaire et la stratégie (CIENS)

Séminaire Histoire de la dissuasion nucléaire

Dans un monde dont une partie importante renforce la place dévolue à l’arme nucléaire (en Russie ou en Asie par exemple), et où par ailleurs l’Europe a largement perdu sa grammaire dans ce domaine, il est utile de jeter un regard historique sur un certain nombre de débats et d’événements à caractère nucléaire de l’époque contemporaine, et d’éclairer ainsi différemment des questions de politique internationale et de sécurité actuelles.
L’objectif de ce séminaire est d’aborder l’histoire de la dissuasion nucléaire dans ses dimensions stratégiques, militaires, politiques et administratives. Il a également vocation à relancer les études historiques dans ce champ particulier, sur le modèle de ce que le GREFHAN (Groupe d’études français d’histoire de l’armement nucléaire) avait entamé il y a trois décennies, ou des projets de recherche que soutiennent plusieurs universités américaines, avec en particulier le NPIHP (Nuclear Proliferation International History Project). Les séances se présentent sous la forme d’ateliers de recherche dont les dates et sujets sont communiqués à l’avance sur la page du séminaire http://www.geographie.ens.fr/-CIENS-.html
Ce séminaire est ouvert à toutes les personnes intéressées, en particulier aux étudiants et aux chercheurs. Il suffit de s’inscrire au préalable auprès de Dominique Mongin, enseignant responsable de ce séminaire, à l’adresse suivante : dominiquemonginfr yahoo.fr
Les séances ont lieu dans les locaux du département « Géographie et Territoire » de l’ENS-Ulm, au 48 boulevard Jourdan 75014 Paris, en salle R2-02 (2ème étage)


Radio Diploweb. La dissuasion nucléaire d’hier à aujourd’hui, une émission d’Estelle Ménard

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Une émission réalisée par Estelle Ménard à partir d’entretiens conduits dans le cadre du colloque « Résistance et Dissuasion, des origines du programme nucléaire français à nos jours », organisé par la Fondation pour la recherche stratégique (FRS).


Vidéo de la conférence Eric Danon : La dissuasion nucléaire a-t-elle un avenir ?

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[1Sur l’histoire du programme nucléaire français, voir André Bendjebbar, Histoire secrète de la bombe atomique française, Le Cherche-Midi, Paris, 2000 ; Marcel Duval et Yves Le Baut, L’Arme nucléaire française : pourquoi et comment ?, Kronos, Paris, 1992 ; Dominique Mongin, La bombe atomique française 1945-1958, Bruylant, Bruxelles, 1997 ; Jean-Damien Pô, Les Moyens de la puissance. Les activités nucléaires du CEA (1945-2000), Ellipses, Paris, 2001.

[2Une note du Quai d’Orsay datée d’août 1954 explique que : « La direction de la stratégie appartient désormais de plus au plus aux puissances disposant de l’arme atomique. Bien plus, une armée dépourvue de moyens atomiques ne sera plus une armée. […] Il est donc essentiel que la France entreprenne un programme atomique militaire. Sinon sa sécurité sera entièrement assurée par les Anglo-Saxons » (Jean-Marc Boegner, ministère des Affaires Etrangères, Service des pactes, note du 25 août 1954) in Bruno Tertrais, La France et la dissuasion nucléaire : concept, moyens, avenir, La documentation Française, Paris, 2017, p.74

[3Lors du débat, un amendement communiste proposa la renonciation de la France à l’arme atomique lequel fut repoussé, le premier essai britannique du 3 octobre 1952 accéléra la réflexion française.

[4Général Paul Gérardot, « Plaidoyer pour l’attaque », Revue de Défense Nationale, mars 1956, p.300. A noter que le général Gérardot incluait dans son plaidoyer des « engins sol-sol de 500 à 2000 km de portée transportant des charges atomiques et thermonucléaires et l’organisation de batteries de lancement protégées et abritées ».

[5Comité pour l’histoire de l’Aéronautique (COMAERO), Un demi-siècle d’aéronautique en France. Les missiles balistiques, Délégation générale pour l’armement, ministère de la Défense, 2004, p.64

[6Charles de Gaulle, « Allocution à l’École militaire, 3 novembre 1959 », Discours et messages. Avec le renouveau (1958-1962), vol. III, Paris, Plon, 1970.

[7Lothar Ruehl, La politique militaire de la cinquième République, Presses de la fondation nationale des sciences politiques, Paris, 1976, p. 274.

[8Loi de programme n° 60-1305 du 8 décembre 1960 relative à certains équipements militaires (1960 à 1964). Concernant la terminologie, les lois de 1960, 1964 et 1970 sont appelées « lois de programme » ; c’est à partir de 1976 que les lois portent « approbation de la programmation militaire » ou sont désignées comme « loi de programmation » (1987, 1990) ; on utilisera l’appellation, devenue commune, de « loi de programmation militaire ».

[9Daniel Colard et Raymond Tourain, « Trente ans de programmation militaire : l’effort de défense nucléaire de la France de 1960 à 1991 » in Arès, Défense et sécurité de la France, 1987/3, p. 51.

[10Florent Baude et Fabien Vallée, Code de la Défense, Ellipses, 2012, p. 152. Les assemblées approuvant les programmes nucléaires militaires depuis 1960 – même si une fraction résolue des parlementaires s’y opposa de 1959 à 1978.

[11L’enveloppe financière votée pour les programmes nouveaux fut fixée à 11,8 milliards de francs en autorisation de programme dont 6 milliards de francs sont consacrés au nucléaire.

[12Jean Planchais, « Les réactions de l’opinion à travers la presse et les sondages » in L’aventure de la Bombe. De Gaulle et la dissuasion nucléaire 1958-1969, Plon, 1985, pp. 246-247.

[13Pierre Messmer, Après tant de batailles, Paris, Albin Michel, 1992, p. 304.

[14Patrice Buffotot, « Les Lois de programmation militaire en France : un demi-siècle de programmation », PSEI, n° 4, juillet 2016.

[15Article 49-3 de la Constitution du 4 octobre 1958 :« Le Premier ministre peut, après délibération du Conseil des ministres, engager la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur le vote d’un texte. Dans ce cas, ce texte est considéré comme adopté, sauf si une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée dans les conditions prévues à l’alinéa précédent ».

[16Pierre Messmer, « Les deux lois de programme, la F.N.S. et les projets concernant l’arme nucléaire tactique » in Collectif, L’aventure de la bombe. De Gaulle et la dissuasion nucléaire 1958-1969, Plon, Paris, 1985, p. 96.

[17Article 1er alinéa 1 de la loi de programme n°60-1305 du 8 décembre 1960 relative à certains équipements militaires.

[18Article 1er alinéa 3 de la loi de programme n°60-1305 du 8 décembre 1960 relative à certains équipements militaires.

[19Notamment au travers de la révision de 1962 sur l’élection du président de la République au suffrage universel direct, organisée pour la première fois les 5 et 19 décembre 1965, laquelle a profondément modifié l’équilibre institutionnel de la Ve République et s’apparente à une véritable refondation du régime. Elle rompt avec le compromis opéré en 1958 entre le général de Gaulle et les formations politiques de la IVe République, en tranchant en faveur d’une lecture présidentialiste des institutions.

[20Bastien Irondelle, Olivier Rozenberg, Catherine Hoeffler, Jean Joana, Olivier Chopin, Christian Olsson, Evolution du contrôle parlementaire des forces armées en Europe, IRSEM, 2012, n°22, p. 39.

[21Georges Pompidou, Discours à l’Assemblée nationale, 2 décembre 1964.

[22Marcel Duval et Dominique Mongin, Histoire des forces nucléaires françaises depuis 1945, PUF, « Que sais-je ? », Paris, 1993, p. 45.

[23Troisième loi de programme n°70-1058 du 19 novembre 1970 ; Quatrième loi de programme n° 76-531 du 19 juin 1976 ; Cinquième loi de programme n° 83-606 du 8 juillet 1983 ; Sixième loi de programme n° 87-342 du 22 mai 1987 ; Septième loi de programme n° 90-32 du 10 janvier 1990 ; Huitième loi de programme n° 94-507 du 23 juin 1994 ; Neuvième loi de programme n° 96-589 du 2 juillet 1996 ; Dixième loi de programmation militaire n°2003-73 du 27 janvier 2003 ; Onzième loi de programmation militaire n°2009-928 du 29 juillet 2009 ; Douzième loi de programmation militaire n°2013-1168 du 18 décembre 2013 ; Treizième loi de programmation militaire n°2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.

[24Le Parti communiste s’est rallié le premier à la dissuasion en adoptant le rapport Kanapa le 11 mai 1977. Cf. Patrice Buffotot, « Les socialistes et le modèle de l’Armée nouvelle », Cahiers Jaurès, 2013/1-2, n°207-208, p. 28.

[25Au sein du rapport annexé à la loi n°83-606 du 8 juillet 1983, on peut lire que les « forces armées sont celles de l’indépendance et de la solidarité […]. De l’indépendance, car un grand pays se trouve toujours placé, lors des choix décisifs, seul en face de lui-même ; elle exige l’autonomie de nos décisions dans le domaine militaire ».

[26Livre Blanc de la Défense, 1994, p. 78.

[27Henri Bentégeat rappelait lors de son audition dans le cadre des travaux du Livre Blanc que : « Le choix de l’indépendance nationale correspond au choix d’une puissance militaire complète, de la dissuasion nucléaire à la capacité de commander une opération multinationale » in Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Les Débats, Odile Jacob, 2008, p. 271-272.

[28Article 1er alinéa 3 de la loi de programmation n°2009-928 du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense.

[29Guy Carcassonne et Marc Guillaume, La Constitution - introduite et commentée, Le Seuil, 2017 (14e édition), p.185.

[30Un vote positif porte un avis en faveur de la proposition soumise.

[31Charles de Gaulle, Mémoires d’espoir, Le renouveau 1958-1962, Paris, 1970.

[32Jean-Christophe Videlin, Droit de la défense nationale, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2014, note 23, p. 84.

[33Samy Cohen, « Monarchie nucléaire, dyarchie conventionnelle », Pouvoirs, n°38, septembre 1986, pp.13-20.

[34Article 19 de la Constitution. Sont ainsi concernés la nomination du premier ministre (art. 8 al. 2), le référendum (art. 11) et la dissolution de l’Assemblée nationale (art. 12).

[35Au-delà des nécessités techniques et militaires, Jacques Chirac acquît une posture militaire en décidant la reprise des essais nucléaires en 1995. Charles Millon, ministre de la Défense, avait alors justifié cette posture gaullienne dans l’allocution du 6 février 1996 : « la défense est par excellence le domaine où s’exprime la compétence régalienne du Président de la République, chef des Armées ».

[36Journal Officiel de la République, 24 juillet 2008, p. 11890. La révision constitutionnelle issue de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions se distingue par son ampleur puisqu’elle a modifié une trentaine d’articles de la Constitution et introduit neuf nouveaux articles. Trois axes concentrent cette réforme, à savoir donner plus de pouvoirs au Parlement, encadrer certains pouvoirs du président de la République et accorder de nouveaux droits aux citoyens, notamment par la création de la Question Prioritaire de Constitutionnalité ; elle fut adoptée par le Congrès le 21 juillet 2008 et promulguée le 23 juillet 2008.

[37Sous Jacques Chirac, un nouveau décret a été pris le 12 juin 1996 déterminant les responsabilités concernant l’ensemble des forces nucléaires, aériennes, sous-marines et terrestres. Ce dernier précise que les décisions de principe ainsi que les conditions d’engagement de ces forces sont prises par le Conseil de défense, présidé par le chef de l’État. Non visées par le décret de 1964, les autres composantes hors aériennes ont uniquement fait l’objet d’instructions techniques classifiées. Cf. Florent Baude et Fabien Vallée, op cit, p. 260.

[38CE, 8/12/ 1995, Lavaurs et autres. M. Lavaurs et l’association pour le désarmement nucléaire ont demandé au Premier ministre l’abrogation du décret du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques. Les mêmes personnes ont demandé au secrétaire général de la défense nationale de prendre les dispositions nécessaires pour faire obstacle à un engagement des forces nucléaires françaises sur ordre du président de la République. N’ayant pas répondu, les requérants ont attaqué les décisions implicites de rejet nées du silence gardé pendant quatre mois par ces deux autorités. Le juge administratif a estimé que les requérants ne justifiaient pas d’un intérêt à agir leur donnant qualité pour demander l’abrogation du décret n°64-46 du 14 janvier 1964.

[39Dominique Mongin, Dissuasion et simulation, op cit, p. 231 : « A la différence du simple décret de 1964, celui de 1996 avait été délibéré en Conseil des ministres (ne pouvant donc être modifié en dehors du Conseil des ministres, présidé par le Chef de l’Etat), ce qui venait rappeler qu’en matière de dissuasion nucléaire, le président de la République détient toutes les clés de la procédure ».

[40Sandrine Cursoux-Bruyère, « L’armée française et le secret : contribution à l’étude d’un régime juridique dérogatoire », Les Cahiers de droit, vol. 56, numéro 3-4, septembre-décembre 2015.

[41Henri Pac, La défense de droit nucléaire, PUF, Paris, 1989, p. 61.

[42Livre blanc sur la Défense nationale, Cedocar, Paris, juin 1972, 68 p. En 1964 se tint en Bretagne un exercice nommé « ARMOR » dont l’objectif était de tester les défenses françaises contre une tentative d’invasion. L’exercice fut néanmoins considéré comme désuet et on tira alors la conclusion qu’une défense non nucléaire de la France était surréaliste. Cf. André Dumoulin et Christophe Wasinski, « Justifier l’arme nucléaire. Le cas français pendant les années 1990 », Etudes internationales, Institut Québécois des Hautes Etudes Internationales, vol. 41, n°1, 2010, p. 84.

[43Collectif, Pour ou contre la force de frappe. Déclarations du Général De Gaulle. Opinions et commentaires, Éditions John Didier, Paris, 1963.

[44De même que la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946 qui n’étaient pas intégrées au Bloc de Constitutionnalité en 1964.

[45Pompidou déclara que lorsque la vacance ou l’empêchement du chef de l’Etat intervient dans les formes constitutionnelles de l’article 7, l’intérim est assuré par le Président du Sénat, qui disposait alors de toutes les attributions présidentielles en matière de défense, notamment celles définies par le décret du 14 janvier 1964. En cas d’empêchement du Président du Sénat, c’est le gouvernement qui assure collectivement l’intérim, et en cas de vacance simultanée du Président de la République, du Président du Sénat et du Premier ministre, les responsabilités de la défense, selon l’article 14 de l’ordonnance de 1959, étaient automatiquement et successivement dévolues au ministre des Armées ou, à défaut, aux autres ministres dans l’ordre indiqué par le décret portant composition du gouvernement. Dans des circonstances exceptionnelles, le Premier ministre n’excluait cependant pas la présence d’une personnalité qualifiée qui, au nom du gouvernement, puisse déclencher instantanément la riposte.

[46Pierre Messmer, ministre des Armées, expliquait en 1967 à l’Assemblée Nationale : « Il y a des secrets militaires qui se traduisent par des silences budgétaires […] Vous ne trouverez nulle part dans le budget militaire la possibilité de calculer exactement le prix de revient de notre armement atomique. C’est très volontairement que nous l’avons fait » cité in Joël Molinier et Paul-Marie Gaudemet, Finances publiques, tome I, Paris, Monchrestien, 1996, p.115.

[47Article 6, II, alinéa 2 de l’ordonnance n°58-1100 modifiée du 11 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

[48Article 5 ter de l’ordonnance n°58-1100 modifiée du 11 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

[49Article 6 ter, VI, alinéa 2 de l’ordonnance n°58-1100 précitée.

[50Article 164, IV, alinéa 6 de l’ordonnance n°58-1374 modifiée du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959.

[51Décision n°2001-448 DC, Loi organique relative aux lois de finances, 25 juillet 2001, cons. 87-91.

[52Le Gouvernement est toujours en droit d’invoquer le secret, ou plus simplement d’opposer son silence, pour des questions qui heurteraient un secret de la défense nationale. Tel fut le cas lors d’une question écrite relative aux archives sur les essais nucléaires qu’« il n’est absolument pas envisageable de déclassifier. Cf. Question écrite n°29626, E. Mourrut (J.O.A.N., 19 août 2008, p. 7043) et la réponse du ministre (J.O.A.N., 6 janvier 2009, p. 72).

[53Bertrand Chantebout, « A propos du décret du 12 juin 1996 sur les forces nucléaires » in Droit et Défense, n°96/3, 1996, p. 227. Ne pouvant à l’époque saisir le Conseil, les parlementaires auraient pu contraindre le gouvernement à le saisir lui-même, en déposant sur le bureau du Sénat une proposition de loi prenant le contre-pied des dispositions contestées du décret du 14 janvier 1964. L’accord entre le Président du Sénat et le gouvernement étant incertain sur l’irrecevabilité que ce dernier aurait dû invoquer (article 41- 2), le Conseil constitutionnel eût été saisi selon toute vraisemblance par le Président du Sénat. Mais l’engagement d’une telle procédure supposait que l’opposition fût prête à faire du Premier ministre, plutôt que du Président de la République, le décideur suprême, ce qui n’aurait fait que confirmer la constitution de la force de frappe en lieu et place de la révoquer.

[54Luc Klein, « La décision militaire dans le Code de la Défense : À la recherche de l’autorité politique », RDP, 2014, note 25, p. 987.

[55Dès lors qu’aucune voie de recours ne permet d’obtenir le même résultat, que le litige se rattache à l’un des contentieux relevant de la compétence du Conseil, que l’irrecevabilité risque de compromettre l’efficacité de son contrôle ou porte atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics.

[56Conseil d’Etat, Rapport public 2010 : Rapport d’activité, Paris, La Documentation française, 2010, p. 241.

[57Issue de l’article 46 de la Constitution, une loi est dite « organique » lorsqu’elle concerne la structure des organes de l’Etat et a pour objet de préciser l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics en application d’articles de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence qui vise à ce que les lois organiques n’interviennent que dans les domaines et pour les objets limitativement énumérés par la Constitution.

[58En revanche, d’autres qualifications telles que loi-cadre ou loi d’orientation ne sont que des appellations qui marquent une intention politique bien plus qu’une réalité juridique, des textes comportant ce que Jean Foyer appelait des « neutrons législatifs », c’est-à-dire des articles à charge juridique nulle tels que déclarations et pétitions de principe. Cf. Pierre Avril, Jean Gicquel, Lexique de droit constitutionnel, PUF, 2016, p. 83.

[59Dix-sept lois ou lois rectificatives comportent le terme dans leur titre, de la loi n° 76-531 du 19 juin 1976 portant approbation de la programmation militaire pour les années 1977-1982 (JORF, 20 juin 1976, p. 3699) à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale (JORF, 27 janvier 2005, p. 1411).

[60CC, déc. 2004-509 DC, 13 janvier 2005, Rec. p. 33.

[61Patrice Dabos, Benoît Rademacher, « Lois de programmation et livre blanc : de la transparence dans le financement des forces à l’exposé de la politique de défense », Note de recherche, n°51, IRSEM, mars 2018, p. 4.

[62Ce principe, issu de la Déclaration des droits de l’Homme, précisé dans l’article 2 de l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, a été réaffirmé dans l’article 2 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) qui précise que les crédits ouverts, quelle que soit leur forme, ont une validité annuelle et énonce, dans son article 15 qu’ils ne créent « aucun droit au titre des années suivantes ».

[63Les autorisations de programme qui sont devenues les autorisations d’engagements constituent « la limite supérieure des dépenses pouvant être engagées. Elles sont entièrement consommées dès l’origine de la dépense, c’est-à-dire lors de la signature de l’acte juridique engageant la dépense de l’État. Les autorisations d’engagement sont le support de l’engagement de dépenses qui peuvent s’étaler sur plusieurs années, comme par exemple pour des investissements, dont la réalisation et le paiement peuvent être échelonnés sur plusieurs exercices ». Elles doivent être reprises dans les budgets annuels. La quatrième LPM (1976) est libellée en Crédits de paiement, qui représentent « la limite supérieure des dépenses pouvant être ordonnancées ou payées pendant l’année pour la couverture des engagements contractés dans le cadre des autorisations d’engagement ». Ils sont le support de règlement de la dépense engagée au préalable. Dans le cas d’un engagement juridique s’exécutant sur plusieurs exercices, la consommation des crédits de paiement est échelonnée sur plusieurs exercices budgétaires, jusqu’à atteindre le total des autorisations d’engagement initiales.

[64Patrice Dabos, Benoît Rademacher, op cit, p. 6 : « La définition de la faisabilité, la mise en œuvre de recherche et développement nécessaires, la préparation éventuelle d’un outil industriel adapté, l’adoption d’une cible ou d’un volume d’équipements sont progressivement redéfinis par l’établissement d’une enveloppe financière réaliste, elle-même résultat d’arbitrages au sein d’une armée, ou au sein du ministère, à l’intérieur du budget ».

[65Ibid.

[66Loi n° 76-531 du 19 juin 1976 portant approbation de la programmation militaire pour les années 1977-1982.

[67Georges Vedel, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence, PUF, 1989, p. 50.

[68Ronan Doaré, L’essentiel du droit de la défense, Gualino, 1ère éd., 2016, p. 30.

[69La « normativité » repose sur le fait que le discours, le comportement ou l’institution sont conformes à des normes générales ou particulières, ou rendent d’autres choses ou d’autres personnes conformes à ces normes. Cf. Bertrand Mathieu, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21 (Dossier : la normativité) - janvier 2007.

[70La loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances dite LOLF a remplacé les autorisations de programme par des autorisations d’engagement, mais le principe reste identique : concilier la nécessité d’un engagement juridiquement valable pour plus d’une année avec le pouvoir du Parlement. La LOLF ébauche une évolution prudente vers les engagements pluriannuels, comme dans le cadre de la charge financière de la dette, l’État étant autorisé à faire face à la charge que représente le versement des intérêts d’un emprunt sur plus d’un an, et dans le cas de certaines obligations de caractère international (art 24).

[71Joël Molinier, Dictionnaire encyclopédique des finances publiques, Economica 1991, p. 1001.

[72Mathieu Conan, « Les limites juridiques de la programmation financière de la sécurité et de la défense », 5e séminaire annuel de l’Association française de droit de la sécurité et de la défense, 29 mars 2019.

[73Ibid.

[74Décision n°2002-460 DC, loi d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure du 22 août 2002, JORF du 30 août 2002, p. 14411 (commentaire dans Les Cahiers du Conseil constitutionnel n°13 p. 2 et décision n°2002-461 DC Loi d’orientation et de programmation pour la justice du 29 août 2002, JOR du 10 septembre 2002, p. 14953.

[75Ibid, considérant n°21 de la décision n°2002-460 DC.

[76Le Conseil Constitutionnel fondant ici la différence de portée normative non pas sur un critère formel, mais sur des considérations matérielles. Cette impression d’une acception matérielle plus que formelle des fondements de la normativité est confirmée par la décision 516 DC.

[77La décision 460 DC admet que le rapport annexe retraçant la programmation des moyens de la sécurité intérieure bénéficie de la « valeur normative qui s’attache aux lois de programme ».

[78Le Conseil constitutionnel avait pu d’ores et déjà émettre un sérieux avertissement à l’égard de dispositions législatives au contenu normatif incertain dans le cadre de sa décision n°2004-500 DC, Loi organique relative à l’autonomie financière (JORF du 30 juillet 2004, p. 13562), en considérant que « sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ». La sanction a fini par tomber lorsque le Conseil va censurer quelques mois plus tard le II de l’article 7 de la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école dépourvu de tout caractère normatif (décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005, JORF du 24 avril 2005, p. 7173, considérants 16 et 17). Cette jurisprudence a pour effet direct d’interdire à la catégorie des « lois d’orientation » stricto-sensu d’exister dès-lors qu’elles ne peuvent se rattacher à la catégorie des lois de programmation.

[79Le principe d’annualité budgétaire constitue l’un des fondements du droit budgétaire français. Énoncé à l’article 2 de l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, ce principe a été repris à l’article premier de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances.

[80Rapport Assemblée nationale n°892, 13e législature, 15 mai 2008, fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle (n°820) de modernisation des institutions de la Ve République, p. 235 et s.

[81Guillaume Protière, « Les lois de programmation, ou les ambiguïtés de la conception de la loi sous la Ve République », Les Petites Affiches, Journaux judiciaires associés, 2008, pp. 38-41.

[82CC, déc. n°2005-512 DC, 21 avril 2005, Rec. p. 72. Cons. 12. Avec une formulation légèrement différente, CC, déc. n°2005-516 DC, 7 juillet 2005, Rec. p. 102. Cons. 7.

[83C’est-à-dire des dispositions qui n’assurent pas une qualification de ce qui doit être qualifié, ne déterminent pas nettement le champ d’application de la loi et ne structurent pas le fond du droit, selon les trois éléments retenus par Didier Truchet, « Les définitions législatives », in Roland Drago, La confection de la loi, Paris, P.U.F., 2005, pp. 198-199.

[84Un énoncé impératif n’est toutefois pas toujours considéré comme prescriptif par le Conseil constitutionnel. Véronique Champeil-Desplats montre également que la « connotation des énoncés » est un élément pris en compte par le Conseil, in « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, site internet du Conseil constitutionnel.

[85Celui-ci pourra donc continuer d’apprécier in concreto les lois de programmation et les rapports qui leur sont annexés. Or quand il est confronté à des rapports annexes prévus dans la loi, le juge administratif retient une conception matérielle de la loi et dénie toute valeur normative au rapport invoqué (cf. CE Ass., 5 mars 1999, Rouquette, Leb. p. 37) ce contre la volonté du législateur (Cf. Jean-Pierre Camby, « La valeur de la loi ? (Au sujet de la décision du Conseil d’État Rouquette du 5 mars 1999) », RDP, 1999, p. 1229).

[86Rapporté par Jean Lacouture, De Gaulle, III. Le Souverain, 1986.

[87Mathieu Conan, op cit.

[88Article 4 de la loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques : « La loi de programmation des finances publiques peut comporter des règles relatives à la gestion des finances publiques ne relevant pas du domaine exclusif des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale ainsi qu’à l’information et au contrôle du Parlement sur cette gestion. Ces règles peuvent en particulier avoir pour objet d’encadrer les dépenses, les recettes et le solde ou le recours à l’endettement de tout ou partie des administrations publiques ». En validant cet article 4, le juge constitutionnel entérine par ailleurs les possibilités de voir, à titre facultatif, intégrer par les lois de programmation des règles de gestion, qui constitue en soi l’expression d’une nouvelle forme de normativité qui ne soit plus simplement juridique.

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